En tiempos de guerras comerciales entre potencias económicas y negociaciones del TLCAN hay otros temas que también tienen gran relevancia para el comercio exterior mexicano.
Uno de ellos es la reforma a la Ley Aduanera que está en proceso de entrar en vigor el próximo 22 de diciembre, lo que abre una ventana de oportunidad única, para que previo a su entrada se modernice adoptando una técnica jurídica que permita generar esquemas; simples, ágiles, competitivos, cuyos límites no generen una híper-normatividad, evite la discrecionalidad en la interpretación y combatan la corrupción.
Con más de un 60% del PIB nacional en México que depende del comercio exterior, la Ley Aduanera moderna tiene el reto de transformarse en un ordenamiento con aplicación jurídica transversal, adecuado con estándares internacionales en un mundo que rompió el molde desde hace varios años del paradigma tradicional de la territorialidad aduanera.
Desde hace 10 años, nuestro grupo impulsó con éxito el concepto de “cumplimento fiscal y aduanero esbelto” que en inglés lo nombramos Compliance Aduanero para los usuarios del comercio exterior mexicano, esquema que no es exclusivo de la iniciativa privada, ya que el sector público, con la voluntad adecuada, podría encontrar una opción fuera de la caja que le permita integrar mecanismos y controles efectivos, pero simples, incentivando al 98% de los usuarios que realizan las operaciones bajo el marco de la Ley, evitando que el centro de la reforma o generación de políticas públicas sea el 2% que realiza actividades ilegales con un impacto en el 98% restante.
Un concepto propuesto por nuestro grupo que posiblemente alimente una tendencia moderna lo encontraríamos en una “Aduana Esbelta”, que persista en la necesidad de dejar atrás la obesidad burocrática entendida incluso en la diferencia de criterios en las aduanas del país, que aún permean en las operaciones de comercio.
Una “Aduana Esbelta” fomenta la homologación de procesos y criterios, identifica con claridad las facultades que tiene la autoridad aduanera definiendo sus extremos, introduce conceptos de mejores prácticas, privilegia la capacitación interna, incorpora códigos de ética y de conducta, contiene procedimientos de responsabilidad ejemplares, nada distinto a lo que el sector privado realiza día con día para ser competitivo y productivo.
Como dato importante, el Índice de Desempeño Logístico (IDL) publicado y realizado en 2018 por el Banco Mundial, México se ubica en lugar 51 de 167 países evaluados, estando por debajo de países como Chile (40), Turquía (47), y Romania (48), por lo que la Reforma a la Ley Aduanera nos puede dar áreas de oportunidad para avanzar en este índice y poder convertir a México en una verdadera plataforma logística.
Sólo el año pasado las exportaciones totales ascendieron a 410 mil millones de dólares, con un crecimiento de 9.5%, y las importaciones fueron del orden de los 420 mil 369 millones de dólares, con un aumento del 8.6%, de ahí la importancia de esta Reforma para la economía nacional y los sectores involucrados que buscan certeza jurídica en el comercio exterior.
Hay que puntualizar que el IDL evalúa factores como la agilidad y facilitación aduanera, la calidad de la infraestructura comercial, el precio de los envíos internacionales, la competencia y las habilidades en materia de logística, la posibilidad de realizar rastreos y seguimientos a la mercancía y la frecuencia con que los fletes llegan a tiempo a su destino.
En términos específicos México se colocó en infraestructura en el lugar 57, en precios de envíos internacionales en el 51, en competencia y habilidad logística en el 52, en rastreo y seguimiento en el 62 y en tiempo en destino de los fletes en el 49.
Entre los aspectos evaluados por el índice en las operaciones aduaneras se encuentran el procesamiento online de las declaraciones, la necesidad de un agente con patente, para la liberación en aduana, la ubicación del despacho final de mercancías, inspecciones físicas a las importaciones, así como múltiples revisiones a la misma carga de importación.
Cuando la aduana tiene un alto nivel de burocracia, interpretaciones discrecionales o criterios subjetivos, la cantidad de información que el usuario debe alimentar para importar y exportar, adicional a los documentos que debe digitalizar u obtener, se aleja del concepto de una aduana invisible y representa un área de oportunidad para coordinar y operar mecanismos tecnológicos alimentados con información confiable, ya que contar con la mejor computadora no es reflejo de ser el más eficiente.
La reforma en proceso de entrar en vigor contendrá un total de 261 artículos, dentro de los cuales en 149 ocasiones establece las leyendas: 136 veces “lo que el SAT establezca mediante reglas”, 11 “lo que establezcan las disposiciones aplicables” y dos “conforme a las leyes respectivas”.
El peligro de no establecer los extremos de los derechos, la claridad de las obligaciones, el listado de requisitos de los usuarios del comercio exterior y extender las facultades de comprobación de la autoridad aduanera sin límite o sujetándolos a una publicación o modificación que puede realizarse de manera diaria, a través de acuerdos, boletines, hojas informativas, lineamientos o cualquier otro medio electrónico, abre un espacio para que tanto las empresas no puedan incorporar esquemas de compliance, como para que la propia autoridad aduanera en los puntos operativos no conozca o interprete una norma de manera discrecional.
Dentro del concepto de compliance esbelto o aduana esbelta, existen tres elementos que son fundamentales:
a) Conocer perfectamente las obligaciones, derechos, requisitos y facultades que cada usuario de comercio exterior y la autoridad aduanera le son exigidas por la Ley.
b) Comunicación lineal entre las áreas involucradas, en el caso de la autoridad la que debe de tener el SAT con otras secretarías, incorporando actividades que adelgacen la operación a través de homologación de criterios, requisitos, actividades, horarios, implementando códigos de buenas prácticas y ética, normas de buena conducta y capacitación técnica, operativa y legal permanente, bajo un esquema de evaluación de competencias al servidor público constante, en cualquier trabajo, dentro de los métricos, forma parte fundamental el conocimiento pleno de tus funciones, actividades y desarrollo.
c) Adaptar esquemas exitosos y reconocidos universalmente de mejores prácticas, modelos que eviten duplicar procedimientos comunes, reduzcan el impacto de judicialización de operaciones, incorporen ISO 19600 (Gestión de Compliance) e ISO 31000 (Gestión de Riesgo).
Algunos ejemplos de los cambios que se avecinan para el 22 de diciembre y que desde mi perspectiva deberíamos de revisar, son los siguientes:
El pago de un aprovechamiento que deberá de estar alineado con otra Ley, ya que desde diciembre se pagará una cuota fija de 200 pesos por cada Gafete Electrónico de Identificación destinando los recursos a un fideicomiso.
La discrecionalidad para regular operaciones y emitir reglas en cuanto a la aplicación del artículo 37que se refiere a una facilidad lograda desde hace mucho tiempo, al pedimento consolidado.
El artículo 48 en cuanto a la consulta de clasificación arancelaria, estableciendo un tiempo que dentro de la continuidad de negocio o el emprendimiento de alguno sería excesivo al señalar un plazo de respuesta tres meses a partir de la integración del expediente, lo que se traduce a un hecho futuro de realización incierta.
El artículo 52 otorga un sentido jurídico adicional a las Normas Oficiales Mexicanas (NOM) como regulaciones no arancelarias, otorgándoles un valor jurídico que no tienen formando parte de las causales de cancelación de patente de agente aduanal y sanciones en general.
El artículo 53 que establece la figura de la Responsabilidad Solidaria, agregando el supuesto en transferencias virtuales, en el extremo de que el exportador ahora será responsable solidario de las mercancías transferidas a las empresas importadoras, esto representa que las empresas ahora tengan que estar pendientes del uso que le brindan a las mercancías que enajenan u entregan a un tercero y que podrán ser sancionados por el uso que le brinde este último, lo que sin duda se traduciría en un error invencible.
La modificación al artículo 157, que se refiere al valor que será utilizado para definir el resarcimiento, estableciendo que será considerado el valor obtenido de la venta por remate que hubiera realizado la autoridad correspondiente en caso de imposibilidad de devolución de bienes y no el valor declarado en aduana o el que la autoridad dictaminó para establecer la sanción, ello se traduce en una medida que puede generar arbitrariedades en la operación aduanera, ya que recordemos que esta figura deriva del derecho que tiene el gobernado de recuperar los bienes que le fueron embargados ilegalmente derivado de una sentencia, por lo que, no siendo suficiente la afectación que tuvo para no poder desempeñar su actividad durante el transcurso del tiempo que duro el litigio, deberá de conformarse con recibir un pago inferior en la mayoría de los casos al 30% del valor real del producto.
El artículo 177 que establece una figura de presunción de valoración aduanera, permitiendo que la autoridad en facultades de comprobación pueda determinar la subvaluación en importaciones temporales.
La redefinición del artículo 199 que establecía históricamente la disminución de multas, reduciendo el plazo a 10 días hábiles en lugar de 45 días para hacer valer este beneficio.
La incongruencia del artículo 2, fracción XVIII, al definir al documento Equivalente como comprobante de carácter fiscal emitido en el extranjero, pero en la propia ley se requiere en exportaciones en términos del artículo 36-A, fracción II, inciso a) de la Ley Aduanera, lo que sin duda es un hecho de imposible realización.
La limitación de rectificaciones de pedimentos contenida en el artículo 89, al no permitir realizar modificaciones a los pedimentos hasta en tanto no concluyan las facultades de comprobación y además la autoridad no haya encontrado errores, lo que colisiona con otras leyes que privilegian la oportunidad de autocorrección del gobernado e incluso formaron parte del estandarte de la reforma aduanera del 2013.
La facultad de revisión en el recinto fiscal contenida en la reforma al artículo 144, fracción IX, que permitirá discrecionalmente realizar revisiones a los medios de transporte dentro del recinto fiscal o fiscalizado, es decir, de mercancías que jurídicamente no han sido declaradas ante las aduanas por encontrarse en una fase previa de importación.
La facultad de retención del artículo 144, fracción XXXVII, con la reforma se podrán retener mercancías por la sola presunción en materia de derecho autor y propiedad intelectual. Sin esperar que se agote el procedimiento que establecen otras leyes, es decir, se emita resolución de suspensión de circulación por autoridad administrativa o judicial competente, lo que con toda subjetividad podrá traducirse en arbitrario.
De manera interesante se vulneran los acuerdos multilaterales suscritos y ratificados por México en la Organización Mundial del Comercio, al incorporar una figura que se había resistido establecerse en la Ley Aduanera desde los años 90, me refiero a la suspensión del Padrón de Importadores y Exportadores, en esta reforma se faculta a la autoridad fiscal para suspender los registros de padrones para los importadores y exportadores, dejando sin posibilidad de otorgar garantía de audiencia para aportar pruebas y alegatos previo a la suspensión automática.
Contrario a la agilidad de las operaciones en aduanas se establece en el artículo 153-A, la posibilidad que dentro del despacho aduanero de mercancías se levanten actas parciales y final, elevando al rango de ley el artículo 200 del Reglamento de la Ley Aduanera, siendo esta facultad discrecional de levantar actas parciales y final en un plazo no mayor a cinco días, lo cual atenta contra el artículo 43 del mismo ordenamiento, que dicta que en caso de que la autoridad aduanera no detecte irregularidades en el reconocimiento aduanero entregará las mercancías de manera inmediata al despachante.
Estos son solo algunos ejemplos que encontraremos en la Ley Aduanera a partir del 22 de diciembre de 2018, el diámetro de la reforma seguramente fue incentivado por el 2% de las operaciones que se atribuyen a esquemas de operaciones ilegales por contrabando bronco o documentado, pero esa discrecionalidad impactara al 98% de los usuarios que realizan sus actividades de manera correcta, lo que se traduce en una aduana que se aparta de la competitividad en materia de facilitación aduanera.
De esta manera, esperamos que en este tiempo que queda se reflexione dándose marcha atrás a la reforma, pero invitando a los académicos, peritos, investigadores, empresarios y todos los usuarios de comercio exterior que generan más del 60% PIB en México, para que realicen en equipo una reforma que nos permita contar con una Ley Aduanera robusta y adecuada a las directrices del comercio mundial e incentive el crecimiento.
En conclusión, esta reforma a la Ley Aduanera tiene varias áreas de oportunidad, como son el impulso a la inversión en infraestructura, incorporar la automatización y competitividad en las aduanas del país, identificar y reducir conductas ilícitas de corrupción, relacionadas con la entrada y salida de mercancías del territorio nacional.
Sin duda los cambios deben permitir utilizar estrategias y mecanismos que prevengan y combatan dichas conductas, lo que podrá incluir medidas especiales de operación aduanera que garanticen atacar eficazmente esas prácticas indebidas desde un marco jurídico sólido que defina los extremos y no los colisione.
De lo rescatable, los legisladores buscaron la continuidad operativa y las inversiones que los agentes aduanales han realizado en infraestructura capacitación y desarrollo, algo que en su momento podría servir de ejemplo para que esta situación se extendiera a los notarios o corredores públicos.
También se buscó la reducción del uso de papel, considerando la posibilidad de presentar los documentos en dispositivos tecnológicos para despachar las mercancías, existirán diferencias en cuanto a que se protegen los derechos de autor y la propiedad industrial.
El reto de la reforma a la Ley Aduanera será que esté a la altura de la globalización, con lo cual se pueda de manera invisible controlar, supervisar y fiscalizar las operaciones de comercio exterior.
